乙从甲公司离职三年后，在北京从事同样的家教活动，甲公司遂起诉乙请求违约赔偿，乙则主张此合同违反劳动合同法第24条第2款在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年的规定而无效。
我们试把中国法系，用科学的方法，来研究一下，它和别的法系比较，有什么特别的性质？假使它有了什么特别的性质，那种特别的性质，是适合于法律体系自身的要求的，那末，中国法系就要和罗马法系一样，纵使许多年以后，中国国家消灭了，中国法系也一定做一种混血儿，寄存于其他法系中的。未有民法，惯习即民法也，未有商法，商惯习即商法也。
[6]然则他对中华法系之将来却语焉不详。他把中华法系分为四个阶段：中华法系之发生及发达，可大别为四期：①萌芽期，自伏羲至陶唐。……(五)西律以个人为本位，而中律则以家族为本位。且在义理上，以家族无异国家的缩小，便又拟国家为家族的扩大。于是乎，十九世纪末以来就发生了许多法律哲学的思想，如新康德派、新赫呆尔派、社会法学派、自由法论、社会连带主义等。
[14]这样一位深切期许中华法系重建的法史大家，对中华法系研究至精，深刻洞见夫所谓‘中华法系者，盖指‘数千年来支配全人美最大多数，与道德相混自成一独立系统且其影响于其他东亚诸国者，亦如其在本部之法律制度之谓也。1930年还有马存坤先生在《法律评论》上发表的建树新中华法系，文中对世界五大法系有简单的论说，他认为中国法系我国法律思潮，发源极早，向重公法，忽私法，尚道德，崇礼教，而轻权利，海禁未开，闭门墨守，编纂法典，多守固范，然自然法论，民主色彩，随处可见，诉讼法理，陪审制度，发达均早，此其特色。若依照本文的理论框架与前引[49]昆明案件的判决，竣工验收合格后，已无任何公益需要保护，直接令合同有效即可。
[49]参见昆明科析仪器成套有限公司与邓石桥公路货物运输合同纠纷案，昆明铁路运输中级法院（2014）昆铁中民终字第4号民事判决书。在基本权与公益相冲突的情形下则不同，需要实现或限制的基本权只有一项，管制与自治在规范的目的、对象、标的和内容上完全对焦，这里只有过剩介入禁止的问题。而日本民法典关于公序良俗的规定本承自德国民法典第一草案第106条，该条源自法国民法典第1133条，规定违反公序良俗的法律行为无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。
在法律或者非授权的行政法规，只要用比例原则来审查即可。[53]三、公序良俗条款的操作方法（一）规范的历史与功能分化1.继受法中的概念流变法律行为违反公共利益无效的表述最早见于民法通则第58条第1款第5项，其规定违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效，合同法第52条第4项也基本承袭了民法通则的表述，规定损害社会公共利益的合同无效。
[42]2.公益实现型强制性规定（1）适用前提与基本权保护型强制性规定一样，公益实现型强制性规定首先要考虑规范的正当性。此处的公序良俗，更精确地说应不含任何位阶的强制性规定在内，其毋宁应是单纯的善良风俗。将强制性规定分为效力性规定与管理性规定，将公序良俗依事案特征进行类型化，这样的努力不独见于我国学界，在同为法继受地区的日本以及我国台湾地区，过去几十年间也一直不乏见到。[8]参见詹森林：《台湾民法债务不履行体系之发展——外国法之继受、本国理论与实务之演变》，《月旦法学杂志》2015年第7期（总第241期），第5页。
但其忽视了很重要的一点，即在基本权冲突的情形下，管制与自治在规范的目的、对象、标的和内容上并非完全对焦，故司法者的义务并非是让每一项基本权都得到最低限度的实现，而是得到最佳实现。当然，在我国也不乏主张两者需要区分的观点，比如葛云松就认为撤销仅涉及意思表示，而无效涉及法律行为，这样无论是对法律行为还是代理，在法释义学上都能更符合私法自治的要求。法院认为，首先，法律及相关司法解释并未规定未约定经济补偿金的竞业限制条款应当按无效处理，故不应认定该条款无效。或者②危险品已顺利运送至B地并交付给丙企业。
就必要性原则而言，此处应考虑，将货运合同归于无效这一手段对达成公益保护这一目的是否有其必要性。[25]参见陈怡凯：《基本权之冲突：以德国法为中心》，台湾大学1994年硕士论文，第15页以下。
[41]实务中有采此种处理方式的案件，参见邓某与重庆某某有限公司劳动争议纠纷上诉案，重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法民终字第2153号民事判决书。[16]同上书，第161页以下。
关于合同法第52条第4项社会公共利益比较完整的裁判整理，参见高放：《合同无效制度中的社会公共利益研究》，浙江大学2015年博士论文。再次，甲公司与乙之间约定十年的竞业禁止期限，并①在约定竞业禁止期的高额报酬的情况下，原则上应限缩此强制性规定的解释至未约定报酬或未约定相当报酬的，竞业禁止期不得超过二年，也即乙接受竞业禁止的高额报酬是其自限职业自由的对价，此时乙职业自由这一基本权应劣后，不得主张合同无效。只有在非民法领域认定其不构成基本权侵害的前提下，才应考虑其作为强制性规定对法律行为效力可能产生的影响。[44]如从体系解释的角度，一旦认定在非民法领域，过往基于公益的某项管制规范已不合今日基本权保护的体制，那么此管制规范本在非民法领域已无正当性，自然更没有进入民法领域影响私法自治的可能。本案中，原审原告将5吨氢氧化钠交与原审被告进行公路运输不损害国家利益，其安全危险性亦不足以损害社会公共利益。相关检讨参见苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，载氏著《违宪审查》，台湾学林出版社1998年版，第121页以下。
[40]苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载前引[29]，苏永钦书，第365页以下。如在限制经济自由行为类型中，为何同业间联合行为的合同绝对无效，而同属此种类型的竞业禁止条款则仍有有效空间？如果两者评价基准不同，是否应分置两类？[17]同样，危害家庭关系行为类型与违反性道德行为类型是否存在交叉？基本权利保护类型和其他类型又是否存在种属关系，又或基本权利保护类型属于兜底类型？只要采取基于案件事实的类型化这种方式，类似问题就将不断涌现。
此处容易陷入的误区，恐怕就是如日本学者山本敬三一样，一方面主张此时对基本权保护应禁止过剩介入，将广义的比例原则引入公益和基本权的衡量，就妥当性原则、必要性原则与狭义比例原则[45]一一加以判断，为司法者划定基本权保护的上限。此时，司法者需要审查下位法规范对上位法规范的具体化是否得当，如果是不当具体化，则应不予适用，如果是正确的具体化，原则上应依照功能分立原则，尊重（由立法或行政形成的）下位法对上位法的解释，适用下位法规范进行裁判。
对于民法通则第58条第1款第5项违反法律或者社会公共利益的的表述，后来的学理均将社会公共利益理解成公序良俗的代名词，甚至直到合同法将强制性规定与社会公共利益分立规定之后，学界与实务界依然持此观点。1.基本权理论的引入及其定位以民法规范为基点建立跨法域法释义学，其实是在问：不以私法自治为金字塔顶点的法释义学如何可能？这里恐怕有必要回归到宪法基本权的高度，才能谈清楚。
[32]如水污染防治法第33条规定：禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。2.良俗回归基本权保护将社会公共利益或公序良俗回归到善良风俗，从我国现行法的体系解释和基本权保护角度而言，也多有印证。但是无论行政法还是刑法上的不利益，在实际的查处与执行上都不可能没有漏网之鱼，故还不足以代替合同无效给当事人带来的合同不受法律保护的效果。[35]参见郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第3期，第166页以下。
[52]参见前引[28]，陈敏书，第12页以下。或者③危险品已顺利运送至B地但尚未交付给丙企业。
"[19]姚明斌提出基于规范的内部要点及基于个案的外部要点进行综合判断，已经提供了一定的释义学指针，但由于建立在所有强制性规定的规范意旨均在于保护公益这一基础上，且综合判断的方法与因素依然不甚明确，因此仍有进一步完善的空间。[48]参见前引[9]，姚明斌文，第1262页以下。
而界限之划定在各个具体情况中必须是合比例的，不得逾越实现两相冲突之实际协调所必要，尤其不得超过必要限度剥夺对基本权的全部保障。参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第133页以下。
也就是说，如果下位法是对上位法的不当具体化，那么司法者应该弃而不用，如果是正确的具体化，那么司法者虽是依此下位法进行裁判，但本质上依据的仍旧是上位法。[9]借助裁判而类型化的努力，关于强制性规定的讨论参见姚明斌：《效力性强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，《中外法学》2016年第5期，第1262页以下。同时，由于我国宪法基本权的理论与其中的实质价值判断，大体承自比较法，所以即使是熟谙宪法基本权理论，也很难在个案中为民事司法者提供有效的实质性判断基准。因此，除了地方性法规之外，其他下位法规范无权介入此种立法。
至于对人民受益权的保护实现到何种程度，则要揆诸地方公权力的整体给付能力，若涉及公共资源的调配便更要有相应的民意基础。民法总则从社会公共利益回归到公序良俗的表述，可以说是正本清源的第一步，但公序良俗的表述仍是行百里而半九十。
因此，理论上这种规范在管制法上的正当性论证就已经相当复杂，是否真的有采此种混合规范的必要，也不无疑义。如果再仔细分辨，可以发现，立法法第80条、第82条本就规定，部门规章与地方政府规章在无上位法依据的情况下，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
[34]立法法第73条第1款：地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。从司法者来看，其裁判行为受基本权拘束，而从裁判结果来看，基于基本权视点去操作的结果，就是法律行为的有效或无效、民事权利的优先劣后。